법리적으로 강간은 '강요된 성관계'를 그 구성 요건으로 포함합니다. 과거에는 성기 간의 결합이 있어야만 강간으로 보았지만, 이제 형법은 입이나 항문에 삽입하거나 성기가 아닌 것을 통해 하는 유사강간 행위, 그리고 피해자가 의사를 표시할 수 없도록 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강간 행위도 동등한 범죄로 처벌하고 있습니다.
동의하지 않은 성적 행위는 모두 강간으로 간주되며, 여기에는 협박, 마약 투약, 술에 취한 상황, 의식이 없는 상태, 만 13세 미만인 경우, 발달장애가 있는 경우, 병원에서 시술을 받고 있는 중인 경우 등이 포함됩니다. 성교가 아닌 경우라도 원치 않는 음경, 입, 혀, 손가락 또는 물건의 항문/질 삽입, 키스, 애무, 터치, 구강성교, 자위 강요, 의료인에 의한 불필요한 체내 검사 등도 성폭력에 해당합니다.
강간죄의 법률적 구성요건과 주요 변화
형법 제297조(강간)는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다"고 규정하고 있습니다.
- 피해자 범위의 확대: 2012년 이전에는 강간죄의 피해자가 '부녀'로 한정되어 남성에 대한 강제 간음은 강제추행으로 취급되었으나, 형법 개정으로 이제는 남녀 불문하고 '사람'이 강간죄의 피해자가 될 수 있습니다.
- 보호 법익의 변화: 과거 강간죄의 보호 법익은 '해당 부녀의 정조'였지만, 현재는 사람의 '성적 자기결정권', 즉 자신이 원하지 않는 성관계를 하지 않을 자유를 보호합니다.
- '폭행 또는 협박'의 의미: 강간죄 성립에 필요한 폭행 또는 협박은 '상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도'에 이르러야 한다는 것이 다수설이자 통설입니다(이론상 최협의 폭행/협박).
- 간음/성교의 해석: 피해자가 '사람'으로 확대됨에 따라, 간음/성교는 '성기와 성기의 결합'으로 해석됩니다. 성기와 성기의 결합 이외의 성적 행위는 유사강간죄나 강제추행죄로 처벌됩니다.
- 부부간 강간죄 인정: 2013년 판례 변경으로 부부간의 강제성교행위도 강간죄로 인정됩니다.
- 미성년자 의제강간: 대상이 16세 미만의 미성년자인 경우, 설령 동의를 얻어 성관계를 가졌더라도 법적으로 강간으로 간주(의제강간)되어 처벌받습니다. 이는 '실제로 강간이든 아니든 상관없이 법적으로 강간으로 처리하겠다'는 의미입니다.
- 예비·음모죄 신설: 과거에는 강간죄의 미수범만 처벌 대상이었으나, 2020년 5월 19일부터는 강간죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처하도록 하여 처벌이 강화되었습니다(형법 제305조의3).
피해자 연령 및 행위 수단에 따른 간음 범죄 성립 여부 (만 나이 기준)
강간죄는 피해자의 연령과 행위 수단에 따라 적용되는 법률과 형량이 매우 달라집니다.
- 13세 미만 피해자:
- 폭행/협박: 강간 (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항 적용, 무기징역 또는 10년 이상의 징역)
- 위계/위력: 13세 미만 간음 (성폭력특례법 제7조 제5항 적용)
- 의사 일치: 강간 의제 (동의해도 강간으로 처벌)
- 13세 이상 16세 미만 아동·청소년 피해자:
- 폭행/협박: 강간 (아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항 적용, 무기 또는 5년 이상의 징역)
- 위계/위력: 미성년자 간음 (아청법 제7조 제5항) 또는 아동 성학대 (아동복지법 제17조 2항)
- 의사 일치 (가해자 만 19세 이상): 강간 의제
- 16세 이상 18세 미만 아동·청소년 피해자:
- 폭행/협박: 강간 (아청법 제7조 제1항 적용)
- 위계/위력: 미성년자 간음 (아청법 제7조 제5항) 또는 아동 성학대 (아동복지법 제17조 2항)
- 의사 일치 (가해자 만 19세 이상): 원칙적으로 범죄 불성립. 다만, 위력을 행사할 수 있는 특정 관계(교사-학생 등)에서는 아동복지법 제17조 2항으로 처벌될 수 있습니다.
- 18세 이상 19세 미만 아동·청소년 피해자 (세는 나이 19세):
- 폭행/협박: 강간 (아청법 제7조 제1항 적용)
- 위계/위력: 미성년자 간음 (아청법 제7조 제5항 적용)
- 의사 일치: 범죄 불성립 (피감호자 간음 등 일부 예외)
- 19세 이상 성인 피해자:
- 폭행/협박: 강간 (형법 제297조 적용, 3년 이상의 유기징역)
- 위계/위력: 원칙적으로 범죄 불성립 (심신미약자 간음, 장애인 간음, 업무상 간음 등 일부 예외)
- 의사 일치: 범죄 불성립
요약하자면, 만 19세 미만과의 성관계는 행위 수단과 관계없이 법적 제약이 매우 강하며, 특히 어린 연령일수록 동의 여부와 무관하게 강력하게 처벌됩니다. 만 19세 이상 성인 간에는 '폭행 또는 협박'이 강간죄 성립의 필수 요건입니다.
강간죄의 가중처벌 요건
강간죄는 그 죄질이 매우 나쁘다고 여겨지므로, 특정 상황에서는 형량이 크게 가중될 수 있습니다.
- 미성년자 피해자:
- 피해자가 미성년자일 경우 형량이 현저히 가중됩니다. 특히 아동·청소년은 신체적/정서적 발달이 미숙하여 성범죄로 인한 피해가 더욱 심각하기 때문입니다.
- 13세 미만 피해자: 무기징역 또는 10년 이상의 징역 (성폭력특례법 제7조)
- 13세 이상 18세 미만 아동·청소년 피해자: 무기 또는 5년 이상의 징역 (아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조)
- 피해자의 연령이 어릴수록 실제 선고형은 훨씬 높아지는 경향이 있습니다.
- 미성년자 대상 성범죄는 성년이 된 날부터 공소시효가 기산되며, DNA 등 추가 증거가 나올 시 공소시효가 10년 추가됩니다. 특히 13세 미만 피해자의 성범죄는 공소시효 자체가 없습니다.
- 전시 범죄 (군형법):
- 전투지역 또는 점령지역에서의 강간: 군형법 제84조에 따라 사형에 처할 수 있는 매우 중대한 범죄로 분류됩니다. 이는 전시 상황에서의 사회 혼란을 막고 민간인을 보호하기 위한 특단의 규정입니다.
- 군형법 적용 대상자가 다른 군인 등을 강간: 일반 형법보다 높은 5년 이상의 유기징역에 처합니다 (군형법 제92조).
- 상습범:
- 상습적으로 강간 또는 유사 강간, 강제추행 등을 범한 경우, 해당 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중됩니다 (형법 제305조의2).
- 미수범 및 예비·음모범 처벌:
- 강간죄는 미수범도 처벌하며(형법 제300조), 2020년 5월부터는 강간을 할 목적으로 준비하거나 공모한 경우에도 처벌(예비·음모범, 형법 제305조의3)받습니다.
강간죄는 단순히 신체적 자유를 침해하는 것을 넘어, 피해자의 성적 자기결정권을 심각하게 침해하고 돌이킬 수 없는 정신적 고통을 안겨주는 중대 범죄입니다. 우리 사회는 이러한 범죄에 대해 더욱 엄중하게 처벌하고 있으며, 관련 법률도 지속적으로 강화되고 있습니다.